La loi Climat et résilience a été publiée au Journal officiel de la République française le 24 août 2021. Dans ce cadre, la commande publique a fait l’objet de plusieurs mesures importantes, toutes prévues à l’article 35 de la loi. Tour d’horizon des principales mesures destinées à mieux prendre en compte le développement durable lors de la passation et l’exécution des contrats publics.

1 – le renforcement des SPASER

Les schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER), voient leur contenu renforcé et leur gouvernance améliorée afin de mieux accompagner les acheteurs dans la voie d’achats responsables. Les obligations de publicité des SPASER sont renforcées afin de valoriser les acheteurs responsables et de diffuser les bonnes pratiques.

les SPASER doivent désormais comporter des indicateurs précis exprimés en nombre de contrats ou en valeur, sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement ou écologiquement responsable parmi les marchés passés par l’acheteur concerné. Ainsi les acheteurs sont incités à promouvoir une stratégie efficace et progressive de développement de l’inclusion sociale, des filières de consommation locale et des circuits courts.

Ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2023.

2 - la prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques

Les objectifs de développement durable et les considérations environnementales doivent dorénavant être pris en compte dès le stade de la définition du besoin par des spécifications techniques, puis dans la phase de détermination de la nature et de l’étendue du besoin par l’acheteur.

3 - La prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre dans les critères d’attribution

Les acheteurs devront retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Il leur revient de déterminer le critère qui leur paraît le plus approprié au regard des caractéristiques du contrat concerné. En pratique, cette évolution interdit le recours au critère unique du prix. Ainsi, si l’acheteur fait le choix de ne retenir qu’un seul critère de sélection, seul le critère unique du coût global intégrant nécessairement des considérations environnementales pourra désormais être retenu.

4. La prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution

Les acheteurs devront impérativement fixer dans leurs contrats des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives à l’environnement.

5. La prise en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans les conditions d’exécution pour les marchés et concessions formalisés

Les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens doivent en principe comprendre des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées.
L’acheteur peut toutefois déroger à cette obligation dans quatre hypothèses :

• si le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ;
• si cette prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché ;
• si cette prise en compte devait restreindre la concurrence ou rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ;
• s’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois.

L’acheteur doit, à cet égard, justifier le recours à l’une de ces dérogations dans le rapport de présentation. Cet équilibre entre obligation de principe et dérogations permet de concilier le développement des clauses sociales dans les marchés avec les exigences de sécurité juridique et d’accès des entreprises à la commande publique.

A l’exception des mesures relatives aux SPASER qui entrent en vigueur le 1er janvier 2023, les dispositions de l’article 35 de la loi Climat et résilience entrent en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. Ce délai permettra aux acheteurs et aux entreprises de disposer du temps nécessaire pour s’adapter aux nouvelles exigences de prise en compte du développement durable dans le cadre de la commande publique. Ce délai sera également mis à profit par l’administration afin de proposer aux acteurs de l’achat public des outils et des méthodes opérationnels pour les accompagner dans la mise en œuvre de leurs nouvelles obligations.